施工企业如何控制内部承包的法律风险及对策

项目经理承包制”为主要形态的内部承包管理模式在促进广大民营施工企业发展方面发挥了积极的作用。但是，近年来，这一模式也出现了越来越多的弊端，最为引人注目的是出现了一些不良项目经理利用法律和制度的漏洞，采取工程款体外流转、携款潜逃、恶意转嫁债务等不正当的手段，造成了极为严重的后果，轻则导致工程瘫痪、留下一屁股烂账，重则会让施工企业几十年的积累毁于一旦。
江苏某公司天津项目部、北京项目部由于经营管理不善而导致严重亏损，从而 让公司从一个年年盈利的优秀民营企业，一下子跌入负债几千万的谷底，就是一个活生生的典型案例。施工企业如何控制内部承包的法律风险，已经成为当前企业管理的当务之急、重中之重！
要防范和控制项目经理内部承包的法律风险，唯有先理顺施工企业与项目经理的关系，才能对症下药。项目经理是施工企业内部重要的人力资源，而对工程独立承担承包职责的项目经理更是最重要的核心资源，因此，施工企业首先要从源头上 加强对项目经理（承包人）的引进和选择，从人品、信誉、经济实力、施工能力和经营能力等方面进行严格的审查；其二，加强承接业务源头的控制，所承建的工程必须具有一定的合理利润空间，在当前最低价中标方式盛行的形势下，商务标切忌漏项，否则，若承包工程的中标价过低，再好的项目经理，在亏损亏到他承受不起的时候，好人也会变坏人；其三，内部承包（即合同的履行）过程中切忌粗放型管理，必须对承包工程在质量、进度、安全、财务等方面加强监督和检查，“承包”不等于“不管”，从法律角度来讲，应当从加强施工企业的内控机制入手，其核心思想就是要加强对项目经理的授权管理。下面就按这一思路逐一展开分析：
一、完善与建设单位签订的施工合同
（一）完善建设单位与施工单位的工程款支付流程
工程款的收取是最容易出纰漏的一个环节，最常见的有两种情况：
一是建设单位绕开施工企业，直接将工程款支付给项目经理。江苏某公司天津项目部、北京项目部做法就是典型的例子。
二是项目经理绕开施工企业，拿到支票直接把工程款划入其他帐户（江苏某公司天津项目部、北京项目部也有类似现象）。
为避免工程款的流失，最有效的措施是在与建设单位签订的施工合同中明确约定。
（二）明确对项目经理的授权制约，特别是对项目经理放弃权利进行限制
项目经理为了捞取合同以外的利益，与建设单位恶意串通，放弃权利损害施工企业的利益，以换取额外的不当利益。
为避免类似情况的发生，可以在与建设单位签订的施工合同中设计以下条款：
在合同履行过程中，项目经理和其他任何个人单独签字或盖项目部章的一律无效，对施工企业不具有约束力。
解除合同、停工、工程结算等重大事项必须经过施工企业加盖公章（该公章必须与备案合同中的施工企业公章一致）确认，仅凭项目经理或施工企业管理人员签字的一律无效，但施工企业事后追认的除外。
二、完善与项目经理签订的内部承包合同
（一）明确项目经理结算工程款的前置条件
我们常见的内部承包合同往往只约定“工程亏损由项目经理自行承担，施工企业不垫资”，但没有明确“项目经理在建设单位实际拨付工程款到位后才能申请用款”。应对的措施是在内部承包合同中设计以下条款：
A、项目经理应代表施工企业按照“施工企业与建设单位签订的施工合同”约定的时间和要求向建设单位催收、结算（决算）工程款，并且不得代表施工单位放弃权利或损害施工企业的利益。
B、在建设单位的工程款到施工企业账上后，项目经理参照“施工企业与建设单位签订的施工合同”约定的付款条件，工程形象进度，工程人工、机械、材料的投入情况，并按实收工程款比例申请用款。
C、项目经理和施工企业之间的最终内部结算必须同时满足以下3个前提条件：
a、工程竣工验收完毕并交付，且已经符合施工合同和国家规范的要求；
b、建设单位与施工企业的工程竣工结算完毕；
c、建设单位应支付给施工企业的工程款已全部到位。
（二）明确项目经理的违约责任，避免出现“罚款”等不规范的字眼
很多内部承包合同中约定有项目经理的义务，但并没有约定项目经理违反合同条款应承担的违约责任。譬如我们通常约定“承包工程所发生的人工费、材料款等一切外欠款均由项目经理负责支付”，但实践中，一旦项目经理拒绝付款时，农民工或材料商就会直接要求施工企业付款。
为了避免争议的产生，建议在内部承包合同中设计以下条款：
工程盈亏由项目经理承担，与工程有关的人工费、材料款、租赁费、设备费等一切费用均由项目经理自行承担。项目经理必须按约履行项目经理（或项目部）与第三方的合同和协议，按有关规定及时支付民工工资和材料款等，违反该条约定给施工企业造成的全部损失均由项目经理负责赔偿：
A、若发生投诉的，施工企业有权向项目经理收取违约金。
B、若项目经理没有按时支付外欠款，导致农民工、材料商、租赁商等直接向施工企业催讨，施工企业可以先行垫付相应的款项，对该垫付的款项项目经理必须无条件认可，并视为项目经理向施工企业的事实借款，借款本金为垫付的款项，借款利息按银行同期贷款利率的倍计取，并有权在施工企业应付项目经理的款项中直接扣除，由此给施工企业造成的其它损失也全部由项目经理承担。
C、因项目经理对外欠款的原因发生诉讼或仲裁案件的，由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行款等全部费用均由项目经理无条件承担。
（三）明确工程款的性质
项目经理往往把建设单位支付的工程款视为其可以肆意调度的个人财产，更有甚者，将工程款挪用于赌博等，造成工程资金入不敷出和亏损。从这个意义上讲，建设单位支付的工程款应当属于施工企业的公款。经济责任承包表明的是一种责任的划分，而不是对公司财产与个人财产的划分。
避免上述争议的方法一是完善施工企业与项目经理的劳动合同关系，规范合法的用工手续和社会保险关系，二是在内部承包合同中设计以下条款：在施工企业与项目经理（或项目部）就内部承包的结算完毕之前，所有建设单位支付的工程款均属于施工企业的公款，工程款的支配权属于施工企业。项目经理向施工企业领取的所有款项，必须保证全部用于工程。若违反该条规定，项目经理愿意按职务侵占罪或挪用资金罪定性处理，并自愿向施工企业支付所涉金额倍的违约金。
（四）明确承包的最终责任划分
内部承包的性质具有双重性，对外，项目经理系代表施工企业履行职务行为，其法律后果应当直接由施工企业来承担；对内，即项目经理和施工企业之间，由于承包的性质决定了工程最终的盈利和亏损均由承包人（即项目经理）来承担，故根据权利与义务的对等性，施工企业在对外承担责任后，可以依据内部承包合同向项目经理进行追偿。但是，对追偿权如何行使，应当在合同中加以明确，建议在内部承包合同中增加以下条款：
因本工程引起的一切纠纷，包括但不限于与该工程相关的一切合同、协议或其它文件、项目部成员的行为、项目部施工班组和农民工的行为、项目经理委派的其他人的行为等引起的经济责任和法律责任均由项目经理承担，若造成施工企业先承担的，则施工企业可以依据内部承包关系向项目经理行使追偿权，最终的一切责任均由项目经理个人承担。
（五）明确中途接管的法律后果
项目经理在工程可能面临亏损的情况下，会选择单方面解除内部承包合同，甚至中途携款潜逃，留下一个烂摊子，由建筑公司最终承担全部的责任。为避免该风险，可以在内部承包合同中设计以下条款，加以明确：
本内部承包合同签订以后，项目经理不得擅自解除合同，出现下列情形之一的，施工企业有权另行派人接管该工程：
a、未经施工企业同意，项目经理擅自退出工程管理达30天以上；
b、未经施工企业同意，工程停工时间达30天以上；
c、建设单位对项目经理的表现表示不满，书面要求更换项目经理的；
d、工程施工现场管理混乱，建设行政主管部门对工程提出通报批评达4次以上的；
e、工程发生严重的质量或安全事故，导致工程处于瘫痪状态的；
接管以后，内部承包合同关系仍未解除，但是，施工企业接管后即视为项目经理自行放弃向施工企业要求任何款项的权利，即：工程盈利，由施工企业根据接管人的贡献另行分配；工程亏损，则仍由项目经理承担。对于接管以后涉及该工程产生的一切纠纷和责任，最终仍由项目经理按照内部承包的职责承担最终的责任（施工企业指派的接管人可以对工程的人、财、物、资金等进行合理的调度，并且项目经理无条件认可其行为，项目经理不得以已经退出为由拒绝承担责任）。
（六）要求项目经理提供合法有效的担保
建设工程的造价动辄上亿元，内部承包的实质就是要把施工企业在承包工程上的风险绝大部分都转嫁到承包人身上。因此，项目经理的实力即合同履行能力很重要，为此，可以要求其提供担保，既可以是人的担保，也可以是物的担保。需要注意的是，担保条款一定要注明担保不因主合同（即内部承包合同）的无效而无效，并且房地产抵押一定要办理抵押登记。
三、加强对项目部的内控管制
管理制度混乱、以包代管的施工企业最容易发生问题，在实行内部承包的管理过程中，切忌“一脚踢”。施工企业需对项目部在管理、技术等方面进行支撑。
（一）加强对工程质量、安全、进度的监督和检查
作为施工企业的总部，一定要定期或不定期地派员对项目经理和项目部的工作进行督促和检查，不能以包代管。
1、对工地人、财、物等要素的审核和分析
2、参与并指导工程中间结构验收和竣工验收，加强对工程资料的审核工作
切实帮助项目部提高管理水平，维护项目部的合法权益，最终也是保护施工企业自身的利益。
（二）加强印章管理
印章管理难的问题在很多企业中都存在，但是在施工企业中，这个问题尤为突出。
1、所有印章的刻制均由施工企业总部统一负责，并签订印章使用协议。
2、完善印章使用制度，严格落实“盖章必须审批备案”的制度，做到有据可查。
3、对于工程项目部，原则上不刻制，确有需要，可以刻制，但须在印章上注明“本印章仅用于工程内部技术资料，对外签合同无效”。
4、发现有伪造（或私刻）印章的情况，应当及时向公安机关报案，立即收回假印章及所有已经使用该假印章的文件资料，并向有关关联方书面发函通知，在全国性报纸上发布公告声明作废。
（三）加强对项目资金的监督和管理
项目部实行成本支付独立核算，但工程款一般均由施工企业的公司财务部门进行控制，特别注意要完善项目经理在公司内部的领款手续。
1、实行严格的领款程序，应当结合工程预算造价、施工进度和项目部的成本支出来付款，大额资金的支付必须有真实、合法的使用用途。
2、规范《用款申请单》的设计，严格财务审批手续。
3、一旦项目部成本账户出现赤字，在发生材料商群体围攻、农民工工资催讨等危急情况下，施工企业如果不得不垫资的话，应当及时要求项目经理办理借款手续。